你院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的请示》收悉。经研究，答复如下:

  原则同意你院审判委员会倾向性意见。评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交互与通行事故受伤人员伤残评定》等国家标准。

  雇员在雇佣活动中发生人身损害后，确定雇员的伤残等级时应当适用什么鉴定标准是一个有争议的问题。目前用于伤残鉴定的标准主要有两个，一个是《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，另一个是《道路交互与通行事故受伤人员伤残评定》。两个标准在鉴定中均有采用，具体适用哪个标准用于鉴定雇佣活动中的伤残法律规定并不明确。

  为明确上述两标准适用问题，山东省高级人民法院曾向最高人民法院请示，最高院以（2013）他8复函答复，目前该复函已在裁判文书网公开的裁判文书中引用。但在有些地方的鉴定机构，在鉴定中依然存在上述两标准混用的问题，本文通过简要分析两标准及他8复函，希望统一实务中的不同认识，并对实务中怎么样应对鉴定标准的混用提出应对意见。

  《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》以下简称《工伤标准》和《道路交互与通行事故受伤人员伤残评定》以下简称《道交评定》，在具体分析前先对两标准做简要比较。

  根据《中华人民共和国标准化法》的规定，我国的标准分为强制标准和推荐标准。从两个标准的编号分析《道交评定》是强制性标准（GB），《工伤标准》是推荐性标准（GB/T），根据《中华人民共和国标准化法》第十四条的规定，“强制性标准，一定得执行”。且根据《司法鉴别判定程序通则》第二十二条，司法鉴别判定人进行检验确定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：(一)国家标准和技术规范。显然在伤残鉴定中当强制标准和推荐标准都适用于同一事项的鉴定时，应当优先适用国家强制标准，推荐标准并无强制适用效力。

  但对于雇员在雇佣活动中受伤应当适用何种标准目前没明确法律依据，虽然《道交评定》是强制标准，但《道交评定》规定其适用于道路交互与通行事故受伤人员的伤残程度评定，其适用的范围未包含所有的人身损害案件的伤残程度评定，或将雇员在雇佣活动中受伤纳入其适用范围。

  《道交评定》标准适用于道路交互与通行事故受伤人员的伤残程度评定，《工伤标准》适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定。两鉴定标准的适合使用的范围基于不同的法律关系。在道路交通事故中，事故双方存在侵权责任关系。《工伤标准》规范的职工与企业间是劳动合同关系。而雇员在雇佣活动中受伤，不是工伤案件，但有几率存在第三人的侵权责任和雇主的不线.伤残等级的划分。

  《工伤标准》分十个等级，《道交评定》分十个等级对应不同的伤残赔偿指数，各伤残赔偿指数间相差10%。《工伤标准》未规定各伤残等级间相差比例也未明确伤残赔偿指数，这是由于与《工伤标准》配套使用的《工伤保险条例》中的伤残补助金、伤残津贴、工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤待遇与伤残赔偿指数无关，而是根据职工本人工资计算，不涉及伤残赔偿指数。

  《道交评定》中多等级伤残者的伤残赔偿的计算公式为：伤残者的伤残实际赔偿额=伤残赔偿总额×赔偿责任系数×（几个伤残等级中最高的伤残赔偿指数＋残疾赔偿附加指数1＋伤残赔偿附加指数2+……伤残赔偿附加指数n）；伤残赔偿指数是指伤残者应当得到伤残赔偿的比例；伤残赔偿指数是按伤残者的伤残程度比例作为伤残者的伤残赔偿比例。受伤人员伤残程度划分为10级，从第I级（100%）到第X级（10%），每级相差10%。

  由于两标准存在上述不同，在对雇佣活动中的伤残等级进行检验确定时如不区分使用，将会产生如下问题，鉴定标准和赔偿标准不对应。如采用工伤鉴定标准鉴定伤残等级，再适用《人身伤害司法解释》计算伤残赔偿。在依据《工伤标准》进行伤残鉴定，在确定残疾赔偿金的具体计算时，因《工伤标准》中的伤残等级并没有伤残赔偿指数对应，只能采用《道交评定》中的伤残赔偿指数，主观的将《工伤标准》和《道交评定》的伤残等级划等号。用一个标准鉴定伤残，用另一个标准确定伤残指数，两标准交叉使用计算伤残赔偿总额。

  为区分和适用两鉴定标准，最高人民法院以复函的形式答复山东省高院，暨《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复（2013）他8复函》。

  该复函包含几层意思，1.“评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应”，解决了在计算损失赔偿的标准与伤残评判标准不对应的问题。采用《工伤标准》作出的伤残鉴定不能用《道交评定》计算赔偿，解决了计算中的混乱。2.“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交互与通行事故受伤人员伤残评定》等国家标准”。明确了雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害伤残程度评定时的具体标准适用问题。

  复函的法律上的约束力极低，不属于司法解释的范围，不具有法律上的约束力。虽在可查询到的判决中已有引用，但是否能作为法律规定适用有待商榷。

  我国的司法解释源于《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，“因关于法律、法令条文本身要进一步明确界限或作补充规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”。而根据《最高人民法院发布关于司法解释工作的规定》最高人民法院做出的司法解释又可细分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。

  函这种文体见于《人民法院公文解决的方法》第九条人民法院公文的种类十四项中的第十三项“函，适用于人民法院之间或人民法院同其他不相隶属的机关之间商洽工作、询问和答复问题、请求批准和答复审批事项。”

  根据上述规定，函或复函不属于司法解释的范围。函的法律上的约束力极低，未经过最高人民法院审判委员会的讨论，未经过最高人民法院公开发布，仅是最高院与高院间针对个案作出相应答复，不能作为处理案件的法律依据，鉴定机构在鉴定时可完全不遵守该复函的精神。

  一般来说，批复适用于答复下级人民法院的请示事项，最高人民法院对高级人民法院的请示应当采用批复的形式答复。但对鉴定标准的适用和鉴定依据和计算赔偿标准的对应关系，现有的法律并未有明确规定，故该复函不涉及对法律问题的不同理解的解释，在此最高院使用复函的形式有其合理性。

  因现阶段鉴定标准的适用并未细化，并无明确法律规定雇佣中伤残鉴定的依据问题，作为最高院的意见，在选择鉴定标准时应当参考该复函。

  1.涉及雇员在雇佣活动中的伤残鉴定问题，必须要格外注意确定伤残鉴定应当适用的鉴定标准。

  2.如系在雇佣活动中发生意外事故，应明确要求采用《道交评定》标准做鉴定，建议在人民法院选择鉴定机构时在鉴定委托中列明要求以何种标准进行检验确定，避免鉴定机构以法律对适用何种鉴定标准无明确规定为由按照行业惯例选择不适当的鉴定标准。

  3.如法院未同意或因疏忽未提出适用标准的问题，应当注意在确定伤残等级后提示法院以下问题争取重新鉴定：

  （1）《工伤标准》中的伤残等级与《道交评定》中的伤残等级不相同，不对应。

  （2）在计算具体的残疾赔偿金时注意《工伤标准》中没有规定伤残赔偿指数和残疾赔偿金计算公式，无法计算出残疾赔偿金的具体数额，如伤者主张残疾赔偿金，需解释残疾赔偿金的计算过程，采用伤残赔偿指数的法律依据。

  最新发布的《人体损伤致残程度分级》有两个重要改变：第一个是取消《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，自2017年1月1日后所有交通事故案件、故意伤害案件、雇员损害等所有人身损害致伤的鉴定标准统一适用《人体损伤致残程度分级》，工伤除外。

  最新发布的《人体损伤致残程度分级》有两个重要改变：第一个是取消《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，自2017年1月1日后所有交通事故案件、故意伤害案件、雇员损害等所有人身损害致伤的鉴定标准统一适用《人体损伤致残程度分级》，工伤除外。第二个是新发布的《人体损伤致残程度分级》标准比过去的《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准提高了伤残等级鉴定标准，目前可以构成十级伤残的，可能在新标准实施后构不成伤残等级

  2017年1月1日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》（以下简称“新标准”）开始实施。由于“新标准”对开始实施时间的具体含义没有作出明确规定，因而在司法实践中，对于新旧伤残鉴定标准如何衔接适用出现了不同认识：有的认为以人身损害发生的时间为准，有的认为以人身损害纠纷案件的受理时间为准，有的认为以司法鉴定的委托时间为准，还有的认为在道路交通事故责任纠纷中，要结合国家质量监督检验检疫总局与国家标准化管理委员会发文废止《道路交通事故受伤人员伤残评定》（以下简称《道交标准》）的时间即2017年3月23日来考虑。上述在伤残鉴定标准衔接适用问题认识上的混乱状况，无疑违背了法律的统一性和科学性原则，有损于法律尊严和司法权威。对此本文试以道路交通事故责任纠纷案件为例，从法理学角度上进行探讨，以求统一审理该类案件的司法尺度。

  1.《道交标准》的废止时间为2017年1月1日，而不是2017年3月23日。法律实际废止时间可能并不一定是相关机关宣布废止的时间。法律废止有以下几种情况：一是法律本身规定了有效期，期限结束，该法即行终止；二是法律为某一特定情况而制定，一旦该情况消失，即行废除该法；三是以新法代替旧法。“新标准”是两院三部于2016年4月18日发布的，《道交标准》是国家质量监督检验检疫总局于2002年3月11日发布的，虽然“新标准”发布的同时没有明确废止《道交标准》，

  2.在2017年1月1日“新标准”宣布实施之后，按照新法优先适用原则，应当优先适用“新标准”，也就是说，2017年1月1日已成为《道交标准》的废止日期。国家质量监督检验检疫总局与国家标准化管理委员会在2017年3月23日对《道交标准》与其他395项强制性国家标准同时宣布废止，严格讲不属于立法意义上的废止行为，只是对某些强制性国家标准做集中清理和宣告废除的行为，以促进法律的统一实施，然而并不意味着《道交标准》的实际废止时间与其宣布废止时间一致。

  3.根据法不溯及既往原则，适用“新标准”进行伤残评定对象应是在2017年1月1日之后发生的人身损害。无论是《道交标准》还是“新标准”，均是伤残鉴定标准，是司法鉴别判定机构进行伤残评定、形成鉴定意见的基础。刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法均将鉴定意见作为证据形式的一种，这是不是能够理解为伤残鉴定标准属于程序法？进行伤残鉴定适用伤残鉴定标准是否以案件受理时间或委托司法鉴定时间为准？法理学在研究法律和法律现象的过程中，根据法律规定内容不同来划分，可大致分为实体法与程序法。所谓实体法，是指规定和确认权利和义务以及职权和责任为主要内容的法律；而程序法，是指规定以保证权利和职权得以实现或行使，义务和责任得以履行的有关程序为主要内容的法律，是正确实施实体法的保障。

  4.在交通事故责任纠纷案件中，是否构成伤残以及伤残等级的确定，决定了受害人主张受偿权利与侵权人以及保险人承担赔偿义务的范围，直接影响着当事人的实体权利义务。“新标准”对某些损伤是否构成伤残，要求更高一些，套用《道交标准》可以构成伤残十级，按照“新标准”就不能构成伤残。这也是在2017年1月1日之后，某些案件中的受害者一方主张适用《道交标准》而另一方主张适用“新标准”的最终的原因。很显然，伤残鉴定标准属于实体法规范，按照法不溯及既往原则，对于2017年1月1日之前发生的人身损害伤残等级鉴定，适用《道交标准》；对于2017年1月1日之后发生的人身损害伤残鉴定，适用“新标准”。

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