依据“不得危害别人”的自然法准则，将致别人危害的行为准则上确定为违法行为，这种违法性判别规范过于宽松;依据“法令未制止即为答应”的自在观念，将致别人危害的行为准则上确定为合法行为，这种违法性判别规范又过于严厉。法令应当差异权力与权力以外的利益，关于危害权力的行为，尤其是危害肯定权的行为， “危害即违法”;而关于危害权力以外的利益的行为，“法令未制止即为答应”。

  在侵权职责法拟定的过程中，关于差错侵权职责是否应当规则独立的违法性要件，一向存在争议。侵权职责法终究选用了否定说：该法第6条榜首款所规则的构成要件并未包括违法性要件。没有规则违法性要件并不意味着，让侵权人承当该条规则的侵权职责，不需求对侵权人的行为进行违法性判别。对被侵权人来说，侵权职责是一种救助;而对侵权人来说，侵权职责是一种制裁，表现了法令对侵权行为的否定点评。因而，对侵权行为进行违法性判别实际上是必不可少的。违法性之争的实质并不是要不要对侵权行为做违法性判别，而在于违法性要件是否具有独立性。也就是说，侵权职责法第6条之所以没有规则违法性要件，是因为立法者以为其他要件中现已包括了违法性判别，无须规则独立的违法性要件。

  侵权职责法第6条榜首款规则了差错侵权职责的一般构成要件：“行为人因差错危害别人民事权益，应当承当侵权职责”。这个一般条款根本保留了民法通则第106条第二款的原貌，没有正面规则违法性要件。法令以让侵权人承当侵权职责的方法对其行为做出否定点评，在客观上既不是因为该行为违反了拟定法，也不是因为它违反了仁慈习俗，而是因为它危害了别人的民事权益，侵权职责法之所以不正面规则违法性要件，是因为它确立了“不得危害别人民事权益”的一般性制止，将危害别人民事权益的行为准则上确定为违法。我国立法者乃至还将这种一般性制止成文法化，2008年12月第十一届全国人大常委会第六次会议审议的《中华人民共和国侵权职责法(草案)》(二审稿)第2条规则：“危害民事权益，应当承当侵权职责。”该条文略经修正，最终成为侵权职责法第2条榜首款：“危害民事权益，应当依照本法承当侵权职责。”

  侵权职责法第6条榜首款所选用的违法性判别规范，与德国民法典第823条榜首款所选用的违法性判别规范有必定的相似之处。无论是“不得危害别人民事权益”，仍是“不得危害别人(特定)肯定权”，行为人承当侵权职责的客观根底并不是给别人工成了“危害”，而是“危害”了别人。从这个视点来看，侵权职责法第6条榜首款所规则的侵权职责构成，不同于法国民法典第1382条中的“行为一危害”结构，而类似于德国民法典榜首草案第704条第二款和德国民法典第823条榜首款中的“行为一权力危害一危害”结构。也就是说，依据侵权职责法第6条榜首款，行为的直接成果并不是危害，而是民事权益遭受危害，危害是民事权益遭受危害的直接成果。行为人只需对别人民事权益遭受危害这一向接成果有差错时，才有必要承当侵权职责，至于他对危害这一直接成果是否有差错，则无关紧要。

  别的，侵权职责法第2条第二款还对“民事权益”进行了罗列：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、产业权益。”这在立法技术上好像也与德国民法典第823条榜首款的罗列有必定的相似之处。

  虽然侵权职责法第6条榜首款所选用的违法性判别规范从表面上看具有某些德国形式的要素，其实仍然是选用法国民法典“不得危害别人”的违法性判别规范，与德国形式存在实质的差异。

  从表面上看，侵权职责法第6条榜首款与德国民法典榜首草案第704条第二款、德国民法典第823条榜首款最有目共睹的差异在于，它没有规则独立的违法性要件。可是，这一差异并不具有实质含义。德国民法典第823条榜首款及其前身榜首草案第704条第二款都是违法性要件类型化的成果。无论是榜首草案第704条第二款规则的“危害别人(肯定)权力”的行为，仍是德国民法典第823条榜首款规则的“危害别人生命、身体、健康、自在、所有权或许其他权力”的行为，都是违法行为的一个类型。换句话说，一个行为只需造成了别人肯定权遭受危害的成果，就具有了榜首草案第704条所规则的违法性要件。相同的道理也适用于德国民法典第823条榜首款，一个行为只需具有了“危害别人生命、身体、健康、自在、所有权或许其他权力”这一要件，准则上就具有了违法性要件。德国民法典第823条榜首款在危害别人特定的法益或权力的要件之外一起规则违法性要件，其效果只是在于，确认一个(因为危害别人特定的法益或权力而)准则上具有违法性的行为，是否因为具有特定的违法阻却事由而例外地不具有违法性。假如依照这个逻辑，在侵权职责法第6条榜首款中，违法性要件实际上现已包括于“危害别人民事权益”这一要件中了。一个行为假如造成了别人民事权益遭受危害的成果，准则上就具有违法性。

  我国侵权职责法之所以不正面规则违法性要件，是因为它确立了“不得危害别人民事权益”的一般性制止，将危害别人民事权益的行为准则上确定为违法。“不得危害别人民事权益”与“不得危害别人”只不过是同一句话的正反两种说法罢了，实质都是将致别人危害的行为准则上确定为违法行为。这种违法性判别规范过于宽松，会导致侵权职责的泛化，然后过度约束个人的行为自在。因而，司法机关在解说适用侵权职责法时，应当学习德国形式的经历，针对不同类型的行为用不同的规范确定其违法性。关于危害权力的行为，尤其是危害肯定权的行为，“危害即违法”;而关于危害权力以外的利益的行为，“法令未制止即为答应”。

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