本案的争议焦点即被告用数字化方法组成Flas是否归于对涉案歌曲的仿制行为，以及该行为是否应当被后续的信息网络传达行为所“吸收”，被告是否应当承当侵略仿制权的民事职责。上述争议焦点的断定，触及数字化布景下仿制行为的确认，以及其与信息网络传达行为的联系等问题。

  跟着技能的更新迭代，著作的运用、传达方法日益丰厚，且有不断穿插交融的趋势。其时，在著作权侵权胶葛中，被告往往对著作施行多种运用行为，而原告也往往绝地建议被告侵略其多项著作权权力。

  因为各项著作权权力客观上存在必定的穿插堆叠，以及不同裁判者对法令的了解亦存在差异，关于怎么确认被告侵略了何种著作权、侵略一项仍是数项著作权，以及每项侵权行为的职责怎么承当等问题，实务界仍存在必定争议。

  本文将以一同典型事例为依托，关于上述景象下怎么正确处理不同著作权权力之间的联系、构建合理的侵权职责确认规矩进行评论。

  原审被告（二审上诉人）：芝兰玉树（北京）科技股份有限公司（简称芝兰玉树公司）

  原告音著协系依法建立的音乐著作著作权团体办理安排，依据其与《小螺号》《数鸭子》等涉案著作词曲作者签定的《音乐著作权合同》，依法办理涉案音乐著作的著作权。被告芝兰玉树公司运营“贝瓦儿歌”网站，供给儿歌Flas服务。原告发现被告运营的“贝瓦儿歌”网私行供给了涉案歌曲的Flas，建议被告在线传达包括涉案歌曲的Flas，危害其对涉案歌曲享有的信息网络传达权，运用涉案歌曲组成Flas，危害其对涉案歌曲享有的仿制权；要求被告中止侵权，补偿经济丢失。被告辩称，其运用涉案音乐组成Flas系在核算机上进行，不归于仿制行为；制造上述动画便是为了上传至“贝瓦儿歌”网进行播映，故该行为现已被信息网络传达行为所吸收，不再构成对涉案著作仿制权的危害。

  北京市东城区人民法院一审以为，被告在其运营办理的网站中传达涉案歌曲，未取得涉案著作权力人答应并付出酬劳，侵略了权力人对涉案著作享有的信息网络传达权，应承当中止侵权、补偿丢失的法令职责。涉案Flas系运用涉案歌曲的词、曲及简略的卡通画面组成，这一进程系将涉案歌曲以数字化方法固定在数字化设备上，归于仿制行为，侵略了权力人对涉案著作享有的仿制权。但因音著协未提交依据证明涉案歌曲Flas除用于信息网络传达外还存在其他传达行为，故在侵略信息网络传达权行为之外，被告芝兰玉树公司无需另就其侵略仿制权的行为承当补偿丢失的法令职责。

  一审判定后，被告向北京知识产权法院提起上诉。北京知识产权法院二审驳回上诉，维持原判。

  本案的争议焦点即被告用数字化方法组成Flas是否归于对涉案歌曲的仿制行为，以及该行为是否应当被后续的信息网络传达行为所“吸收”，被告是否应当承当侵略仿制权的民事职责。上述争议焦点的断定，触及数字化布景下仿制行为的确认，以及其与信息网络传达行为的联系等问题。

  本案中，原告建议被告对涉案歌曲施行了两项运用行为：一是运用涉案歌曲组成Flas，二是将包括涉案歌曲的F l a s 发布在“贝瓦儿歌”网进行传达。针对该两项行为，原告别离建议被告侵略仿制权和信息网络传达权。其间，关于信息网络传达行为的确认并无争议。两边争议首要集中于以数字化方法组成Flas是否构成对涉案歌曲的仿制行为。

  一般以为，构成著作权法意义上的“仿制”，至少应当满意两个条件：一是该行为应当在有形物质载体上再现著作；二是该行为应当使著作被相对安稳和耐久地“固定”，构成著作的有形仿制件。跟着技能的不断发展，固定著作的方法不断丰厚，将著作以数字化方法固定在光盘、磁盘及核算机硬盘上进行后续运用的景象日渐寻常。因其时的法令尚未将数字化清晰规则为仿制的方法[1]，故对著作的数字化固定是否归于著作权法意义上的仿制行为，实践中曾存在争议。可是，结合仿制权的上述构成要件，光盘、磁盘或许核算机硬盘等设备完全契合“有形物质载体”“有形仿制件”的要求；绝地，除掉缓存等核算机运转进程中的特别技能现象，一般的数字化存储的安稳性和耐久性乃至远超过一些传统仿制方法和载体。因而，数字化固定契合著作权法关于仿制行为的界说。2021年6月1日施行的《著作权法》对此进行了回应，清晰将数字化规则为仿制的方法。因而，本案中被告运用涉案歌曲以数字化方法组成Flas，归于著作权法意义上的仿制行为[2]。

  谈到数字化仿制行为与信息网络传达行为的联系，至少触及两个层面的问题：一是因为技能的原因，信息网络传达进程中必定包括数字化仿制，两者联系密切而特别；二是包括仿制在内的著作运用行为往往以后续的著作传达行为为意图，前者的法令效果是否应为后者吸收有待确认。

  《最高人民法院关于审理危害信息网络传达权民事胶葛案件适用法令若干问题的规则》第三条第二款规则：“经过上传到网络服务器、设置同享文件或许运用文件同享软件等方法，将著作、扮演、录音录像制品置于信息网络中，使大众能够在个人选定的冷清和地址以下载、阅览或许其他方法取得的，人民法院应当确认其施行了前款规则的供给行为。”该界说从技能视点对信息网络传达行为的完成方法和表现方法进行了罗列式的规则，是司法实践中确认信息网络传达行为的较为翔实和具有实操性的依据。

  依据上述规则，结合核算机网络运转的技能原理，完好的信息网络传达行为可归纳为“上传”和“传达”两个技能进程，其间“上传”也包括设置同享文件等法令认可的完成方法。那么，在“上传”这一技能进程中，必定包括一个在敞开硬件设备中构成和放置著作仿制件的行为。也便是说，信息网络传达行为中天然包括一个数字化仿制行为。对此，一般以为在信息网络传达行为之外无需再对该种仿制行为独自进行规制，也便是信息网络传达行为将仿制行为“吸收”。

  这一观念的主要依据在于：其一，该种特定的仿制与信息网络传达直接相关，是技能上的必定要求，假如对其独自进行规制，则会将信息网络传达权的概念撕裂，破坏了著作权权力系统；其二，该种仿制特指传达进程中所进行的仿制，故其效果可为信息网络传达行为所包括，从权力义务平衡上看，对其进行独自规制殊无必要。

  在上海风华秋实文化传媒有限公司诉我国国际航空股份有限公司著作权权属、侵权胶葛案中，原告建议被告经过机舱局域网传达涉案歌曲的行为侵略其信息网络传达权，绝地建议被告在此进程中将涉案音频文件仿制至机舱服务器侵略其仿制权。法院经审理，仅支撑原告关于侵略信息网络传达权的建议，而对侵略仿制权的建议未予支撑。[3]

  本案中，依据在案依据，被告组成Flas的行为并不归于信息网络传达内含的技能流程，故对该行为的职责确认仍需进一步评论。

  依据用处和方法的不同，著作权操控的著作运用行为能够分为两大类：第一类是仿制、改编、翻译和汇编等行为，这些行为是著作后续运用和传达的根底，为著作的后续运用和传达供给内容，可称之为构成著作型运用行为[4]，或许相关于后续的发行、租借、扮演等行为而称之为根底运用行为；第二类是发行、租借、展览、扮演、放映、播送、经过信息网络传达等方法向大众供给经过仿制、改编、翻译和汇编后构成内容的行为，可称之为著作供给行为[5]。实践中，前一种行为往往是后一种行为的前置。

  那么，当上述两类行为绝地存在时，一种观念以为，关于根底运用行为和供给行为，应别离确认侵权并进行规制；另一种观念以为，因后续供给行为是意图行为，故其应“吸收”前端的仿制、演绎行为，关于前端行为不再独自确认侵权。

  笔者拥护前一种观念。首要，《著作权法》建立如此繁复的权力项目，旨在愈加周延地维护著作权人的权力，使其就不同的运用行为别离取得相应收益。不同的运用行为彼此“吸收”，有损著作权人利益，不契合加强著作权维护的立法初衷。其次，假如将是否有后续的传达行为作为是否确认前期仿制、演绎行为侵权职责的前置条件，则不光添加了权力人就后续传达行为进行举证的担负，且大大降低了司法评判效果的可预期性。

  实践中，原告往往绝地建议被告侵略其多项著作权权力。笔者以为，能够依照以下途径循序进行确认。

  确认被告危害几项著作权权力，条件是确认其施行了几项著作运用行为。此刻，应当留意以下两点：一是著作权人指控的被告行为应归于著作权所操控的行为领域，关于不在著作权操控范围内的运用行为，著作权人无权制止别人施行。例如，购买和阅览行为并非著作权各项权力所操控的行为，故购买和阅览盗版图书不会构成侵略著作权，该种行为应该扫除在侵权行为之外。二是遵从“最大公约数”确认法，法令规则了每种著作运用行为的构成要件，有时一个涉案行为绝地触及几种著作运用行为的构成要件，应将其确以为构成要件与其特征契合度最大的著作运用行为，而不再将其确以为构成要件部分契合其特征的著作运用行为。例如，改编行为包括必定程度再现在先著作（仿制）和添加独创性内容（再创造）两方面构成要件，当涉案行为绝地包括该两方面要件时，应确认其构成改编行为，而不再独自确认其构成仿制行为。

  被告施行了数个著作运用行为时，或许存在两种景象：一种景象是被告别离施行彼此独立、并无相关的数个行为，如被告未经答应，既经过互联网传达著作，又在线下出售著作的录制光盘，还在商业活动现场扮演涉案著作，显然在这种景象下，应依据上述各个行为的性质，别离确认被告侵略信息网络传达权、发行权及扮演权，并承当相应侵权职责；另一种景象是被告施行前述著作供给行为，而且为此事前施行了著作的根底运用行为，例如本案中，被告施行了涉案歌曲的信息网络传达行为，为此被告首要运用数字化的方法将涉案歌曲仿制。如上文所论，该种景象下，仍应别离确认被告危害了著作的仿制权和信息网络传达权，并承当相应侵权职责，不宜因根底运用行为系手法行为，而将其法令效果“吸收”。

  常见的著作权侵权职责承当方法有中止侵权、赔礼道歉、补偿丢失等。其间，中止侵权适用于一切侵权行为，只需构成侵权，且存在判令中止的必要，即可适用该种职责承当方法。赔礼道歉系关于精力损伤的补偿，即便触及多个侵权行为、危害多种权力，亦不存在重复适用的问题。而经济补偿因为侵权行为和触及权项的差异，则或许存在标准不同、重复核算等问题。

  如上文所论，著作运用行为能够大致分为根底运用行为及著作供给行为。一般情况下，只要施行了向大众供给著作的行为，才会抢占著作权人的商场买卖时机，给著作权人构成经济丢失；假如仅仅未经答应对别人著作进行仿制、翻译和汇编等，而未将效果供给给大众，则不会危害著作权人的经济利益。依照被告施行侵权行为的详细形状，可分以下三种景象：一是假如被告仅施行了根底运用行为[6]，并无依据证明其对原告构成何种实践丢失，依照民事补偿的填平准则，被告能够不承当经济补偿职责[7]；二是假如被告施行了一个或许数个著作供给行为，则依照相应行为别离给原告构成的丢失，由被告同时承当经济补偿职责；三是假如被告施行了著作供给行为，并为此事前施行了根底运用行为，因为根底运用行为自身并不会直接构成原告的经济丢失，故依据著作供给行为的危害效果确认补偿职责即可。例如，本案中被告施行的信息网络传达行为和仿制行为，因为仿制行为自身并不构成经济丢失，且无依据证明被告经过其他方法传达了涉案仿制件，故被告仅应就信息网络传达行为承当经济补偿职责。

  [1] 2010年修订的《著作权法》第十条第五项规则：“仿制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方法将著作制造一份或许多份的权力。”

  [2] 关于运用歌曲、图片等资料制造Flas或其他视频内容，终究应当确以为仿制行为仍是摄制行为，理论和实务界存在争议，该案中也存在不同观念。终究，因涉案flash画面简略、缺少独创性，法院支撑了原告建议侵略仿制权的定见。

  [4] 何怀文：《我国著作权法：判例总述与标准解说》，北京大学出版社,2016年版，第635页。

  [5] 陈锦川：《精确了解著作权每项权力的内在 正确处理不同权力之间的联系》，载《我国版权》2020年第4期。

  [6] 当然，在没有后续传达行为的情况下，单纯的仿制、改编、汇编行为一般很难被发现和取证，也就很难构成诉讼。

  [7] 也有部分判定为了表现加强维护知识产权的司法方针、发挥司法裁判的社会指引效果,在虽无依据证明后续传达、供给行为的情况下，仍是判定私行很多仿制著作的被告承当必定的经济补偿职责。